Seit dem 1. Januar 2021 gilt die geänderte Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI). Eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshof hatte eine Anpassung der HOAI erforderlich gemacht.

Die HOAI regelt die Vergütung für die von ihr erfassten Architekten- und Ingenieurleistungen.

In der bis zum 31. Dezember 2021 geltenden Fassung beinhaltete die HOAI verbindliches Preisrecht für zahlreiche dieser Leistungen. Das Honorar dafür musste sich zwingend innerhalb festgesetzter Mindest- und Höchstsätze bewegen. Honorarvereinbarungen, die diesen Rahmen unter- bzw. überschritten, waren – von wenigen Ausnahmen abgesehen – unwirksam. In Fällen einer unwirksamen oder auch bei einer gänzlich fehlenden Absprache über das Honorar galt der jeweilige Mindestsatz als vereinbart.

In einem von der Europäischen Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland eröffneten Vertragsverletzungsverfahren hatte der Europäische Gerichtshof (EuGH) durch Urteil vom 4. Juli 2019 entschieden, dass die Verbindlichkeit der Mindest- und Höchstsätze nach der HOAI in der seinerzeit geltenden Fassung gegen europäisches Recht verstieß. Dies machte es erforderlich, zunächst die sogenannte Ermächtigungsgrundlage für die HOAI - das Gesetz zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen (ArchLG) - und darauf aufbauend auch die HOAI selbst in zentralen Punkten anzupassen.

Kern der am 1. Januar 2021 in Kraft getretenen Änderungen der HOAI ist der Wegfall des bis dahin zwingenden Preisrechts. Die Regelungen der HOAI können jedoch weiterhin Grundlage für Honorarvereinbarungen sein. Die HOAI 2021 enthält Honorartafeln mit Honorarspannen vom Basishonorarsatz (dem früheren Mindesthonorarsatz) bis zum oberen Honorarsatz, die einen verlässlichen Orientierungsrahmen für die Kalkulation der Honorare für Architekten- und Ingenieurleistungen bieten. Darüber hinaus ist der Abschluss von Honorarvereinbarungen erleichtert worden. Hinzugetreten sind besondere Hinweispflichten von Ingenieurinnen und Ingenieurinnen gegenüber Verbraucherinnen und Verbrauchern. Zudem sind die in der Anlage 1 zur HOAI geregelten Leistungsbilder nunmehr den Leistungsbildern der Teile 2 bis 4 gleichgestellt.

Mitglieder der Ingenieurkammer-Bau NRW können sich bei Fragen zur HOAI 2021 an die Honorar- und Vergabe-Informations-Stelle oder die externen Rechtsberater der Kammer wenden.

Weitere Informationen:

Der Ausschuss der Kammern und Verbände der Ingenieure und Architekten für die Honorarordnung e.V. (AHO), die Bundesarchitektenkammer (BAK) und die Bundesingenieurkammer (BIngK) haben eine gebundene Ausgabe der HOAI 2021 herausgegeben, die neben der seit dem 1. Januar 2021 geltenden Textfassung auch das Gesetz zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen beinhaltet, ergänzt jeweils um die amtliche Begründung. Eine digitale Version dieser Ausgabe finden Sie hier. Eine Printausgabe wird Mitgliedern der Ingenieurkammer-Bau NRW auf Wunsch kostenfrei zugesandt. Jedes weitere Exemplar kostet fünf Euro (Schutzgebühr, inkl. MwSt. und Versand). Dieser Betrag ist auch von Nicht-Mitgliedern zu zahlen, die das Werk ebenfalls bei der Ingenieurkammer-Bau NRW bestellen können. Bestellungen senden Sie bitte per E-Mail an conrath@ikbaunrw.de.

Fragen undAntworten zur HOAI 2021 hat die Bundesingenieurkammer zusammengestellt, die auch weiterführende Informationen dazu anbietet.

Beim Ausschuss der Kammern und Verbände der Ingenieure und Architekten für die Honorarordnung e.V. finden Sie eine Übersicht über die Gutachten und Stellungnahmen im EU-Vertragsverletzungsverfahren und über Vorschläge für eine künftige Neufassung der aktuellen HOAI. 

Nach einem Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 2. Juni 2022 können sogenannte Aufstockungsklagen auf Grundlage der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) in der bis zum 31. Dezember 2020 geltenden Fassung in bestimmten Fällen Aussicht auf Erfolg haben.

In der Vergangenheit wurden Honorarvereinbarungen, die unzulässigerweise das Mindestsatzhonorar nach der HOAI in der bis zum 31. Dezember 2020 geltenden Fassung unterschritten, als unwirksam betrachtet. In solchen Fällen konnten Auftragnehmer – von bestimmten Ausnahmen abgesehen – entgegen der getroffenen Vereinbarung das Honorar in Höhe der Mindestsatzes nach der seinerzeit geltenden HOAI verlangen (sogenannte Aufstockungsklagen).

Unklar war, ob diese Rechtsprechung auch noch Bestand haben konnte, nachdem der Europäische Gerichtshof (EuGH) am 4. Juli 2019 entschieden hatte, dass die Verbindlichkeit der Mindest- und Höchstsätze nach der HOAI in der bis zum 31. Dezember 2020 geltenden Fassung gegen europäisches Recht verstößt. Während einige Gerichte dies bejaht hatten, hatten andere entsprechende Ansprüche auf Zahlung des Mindestsatzhonorars abgelehnt.

In der Folgezeit legte der BGH dem EuGH die umstrittene Frage im Wege eines sogenannten Vorabentscheidungsverfahren zur Klärung vor. Der EuGH stellte daraufhin durch Urteil vom 18. Januar 2022 fest, dass die deutschen Gerichte nicht allein auf Grund des europäischen Rechts dazu verpflichtet seien, die bis zum 31. Dezember 2020 geltenden Mindestsatzregeln der HOAI im Verhältnis zwischen Privaten unangewendet zu lassen. Im Anschluss daran urteilte der BGH am 2. Juni 2022, dass sich auch aus dem deutschen Recht selbst nichts anderes ergibt. In dem dort entschiedenen Fall stritten die Parteien – ein Ingenieurbüro als Auftragnehmer und ein privates Unternehmen als Auftraggeber - um eine Honorarvereinbarung, die unter Geltung der HOAI in der bis zum 31. Dezember 2020 gültigen Fassung und noch vor dem EuGH-Urteil aus Sommer 2019 abgeschlossen worden war. Die Parteien hatten dabei ein Honorar vereinbart, das die seinerzeit noch verbindlichen Mindestsätze in unzulässiger Weise unterschritt. Der BGH beurteilte diese Honorarvereinbarung als unwirksam mit der Folge, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer ein Honorar in Höhe des Mindestsatzes nach der HOAI in der bis zum 31. Dezember 2020 geltenden Fassung zu zahlen hatte.

Nach einem Urteil des BGH vom 03.11.2022 gilt dies entsprechend auch für mindestsatzunterschreitende Honorarvereinbarungen, auf die noch die HOAI in der Fassung des Jahres 1996 bzw. 2002 anwendbar ist.

Ob diese Rechtsprechung auf sämtliche andere, denkbaren Fallkonstellationen wie zum Beispiel für Honorarvereinbarungen mit öffentlichen Auftraggebern übertragen werden kann, ist derzeit (Stand: Juni 2022) noch offen. Honorarvereinbarungen, die nach dem 1. Januar 2021 abgeschlossen wurden, werden hiervon allerdings nicht berührt! Denn die seinerzeit entscheidenden Vorschriften wurden zum 1. Januar 2021 geändert. Nach der seit diesem Tag geltenden HOAI können Auftragnehmer daher kein höheres als das in Textform vereinbarte Honorar verlangen. Dies gilt auch dann, wenn dieses Honorar die Basishonorarsätze (die früheren Mindestsätze nach der bis zum 31. Dezember 2020 geltenden HOAI) unterschreitet.

https://www.aho.de/schriftenreihe/

Welche Regeln öffentliche Auftraggeber bei der Vergabe von Aufträgen zu beachten haben, hängt davon ab, ob der vorab geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den jeweils einschlägigen EU-Schwellenwert erreicht oder nicht. Die jeweils aktuellen EU-Schwellenwerte finden Sie im Beitrag „Aktuelle Schwellenwerte“. Unterhalb des Schwellenwertes („Unterschwellenbereich“) unterliegen öffentliche Auftraggeber bei der Vergabe von Aufträgen über Planungsleistungen weniger Verfahrensvorgaben als bei Vergaben oberhalb des Schwellenwertes („Oberschwellenbereich“). Nähere Informationen dazu finden Sie im Beitrag „Ober- und Unterschwellenbereich“.

Für die Abgrenzung zwischen Unter- und Oberschwellenbereich maßgeblich ist der vorab geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags. Bei der Schätzung des Auftragswerts ist vom voraussichtlichen Gesamtwert der vorgesehenen Leistung ohne Umsatzsteuer auszugehen. Kann der Auftrag in mehreren Losen vergeben werden, können also die benötigten Leistungen in der Menge oder zum Beispiel nach Fachgebieten aufgeteilt werden, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen. Dies galt bei Planungsleistungen nach dem mittlerweile aufgehobenen zweiten Satz von § 3 Absatz 7 der Vergabeverordnung (VgV) und den damit korrespondierenden Regelungen in der Sektorenverordnung (SektVO) und in der Vergabeverordnung für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit (VSVgV) nur bei Losen über gleichartige Leistungen. Daher wurden in der Vergangenheit bei Planungsvorhaben für die Auftragswertschätzung die Werte der Objekt- und der Fachplanungsleistungen oftmals nicht miteinander addiert, sondern getrennt voneinander betrachtet. Dies hatte zur Folge, dass für einen großen Teil der öffentlichen Aufträge über Planungsleistungen die für den Unterschwellenbereich geltenden Regeln angewandt wurden.

Mit der am 16. Juni 2023 beschlossenen "Verordnung zur Anpassung des Vergaberechts an die Einführung neuer elektronischer Standardformulare („eForms“) für EU-Bekanntmachungen und an weitere europarechtliche Anforderungen“ wurde die beschriebene Sonderregel für Planungsleistungen aufgehoben. Damit gelten für Planungsleistungen grundsätzlich dieselben Regeln zu Auftragswertberechnung wie für sonstige Dienstleistungen. Maßgeblich dafür, ob der jeweilige Schwellenwert erreicht wird, sind also stets die Werte aller auf das jeweilige Vorhaben bezogene Aufträge über Planungsleistungen zu addieren. In der Folge könnten zahlreiche Planungsaufträge der öffentlichen Hand für Vorhaben auch mit einem eher niedrigen Bauvolumen, die bislang im Unterschwellenbereich vergeben wurden, den strengeren Regeln des Oberschwellenbereichs unterliegen. So sind – zum Beispiel – im Oberschwellenbereich Aufträge grundsätzlich europaweit auszuschreiben. Zudem besteht dort die Möglichkeit, Vergabeverfahren in einem Nachprüfungsverfahren durch die zuständige Vergabekammer überprüfen zu lassen; nähere Informationen dazu finden Sie im Beitrag „Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern“.

Die Bundesregierung hat ausdrücklich klargestellt, dass die Aufhebung der genannten Vorschriften die übrigen vergaberechtlichen Möglichkeiten bei der Vergabe von Planungsleistungen unangetastet lässt. So sind auch bei der Vergabe von Aufträgen über Planungsleistungen mittelständische Interessen weiterhin vornehmlich zu berücksichtigen (§ 97 Absatz 4 Satz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB -) und das Gebot der losweisen Vergabe (§ 97 Absatz 4 Satz 2 GWB) zu beachten.

Um öffentliche Auftraggeber bei der Ausschreibung von Planungsleistungen zu unterstützen, zum Beispiel hinsichtlich der Auswahl sinnvoller Eignungs- und Zuschlagskriterien, haben Länderingenieurkammern gemeinsam bereits eine Fachliste Qualifizierte Vergabeberaterin (BIngK) / Qualifizierter Vergabeberater (BIngK) eingerichtet. Qualifiziert Vergabeberatende mit entsprechenden Kontaktinformationen finden Sie auch hier. Weitere Informationen dazu sowie zum Antrag auf Eintragung in die Fachliste Qualifizierte Vergabeberaterin (BIngK) / Qualifizierter Vergabeberater (BIngK) finden Sie im Beitrag „Qualifizierte Vergabeberatung durch die Mitglieder vonIngenieurkammern“.

Bieter können - mitunter sogar müssen - unter den Voraussetzungen der
§§ 123, 124 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) von einem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden. So führt die rechtkräftige Verurteilung eines Bieters wegen bestimmter Straftaten zwingend zu dessen Ausschluss. Mit Hilfe des bundesweiten Wettbewerbsregisters, das elektronisch beim Bundeskartellamt geführt wird, prüfen öffentliche Auftraggeber, ob solche Ausschlussgründe vorliegen. Im Wettbewerbsregister werden bestimmte Strafurteile, Strafbefehle und Bußgeldentscheidungen eingetragen, die gegen potenzielle Bieter ergangen und rechtskräftig sind. Eine Ausnahme vom Erfordernis der Rechtskraft besteht bei sogenannten Kartellgeldbußen.

Seit dem 1. Juni 2022 sind die öffentliche Auftraggeber vor Erteilung des Zuschlags in einem Vergabeverfahren bei einem geschätzten Auftragswert ab 30.000,00 EUR dazu verpflichtet, beim Wettbewerbsregister abzufragen, ob dort Eintragungen zu dem Bieter bestehen, der den Zuschlag erhalten soll. Bestimmte Sektorenauftraggeber und Konzessionsgeber im Sinne des GWB sind bei Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich ebenfalls zu einer solchen Abfrage verpflichtet. Das Gesetz sieht einige Ausnahmen zu dieser Abfragepflicht vor.

Zudem haben die genannten Auftraggeber bei Vergaben, bei denen keine Abfragepflicht besteht, und im Rahmen eines Teilnahmewettbewerbs auch die Möglichkeit zu einer freiwilligen Abfrage beim Wettbewerbsregister.

Bieter können ihrerseits Auskunft über den sie betreffenden Inhalt des Wettbewerbsregister erhalten. Grundsätzlich ist dies jedoch nur einmal im Jahr möglich.

Weitere Informationen:

Einzelheiten zum Wettbewerbsregister finden Sie im Wettbewerbsregistergesetz und beim Bundeskartellamt. 

Bei der Vergabe kommunaler Aufträgen in Nordrhein-Westfalen unterhalb der jeweils geltenden Schwellenwerte sind die „Kommunalen Vergabegrundsätze“ zu beachten, die das für Kommunales zuständige Ministerium bekanntgibt (§ 26 der Kommunalhaushaltsverordnung Nordrhein-Westfalen).

Auch mit Unterstützung der Ingenieurkammer-Bau Nordrhein-Westfalen hatte das Ministerium für Heimat, Kommunales, Bau und Gleichstellung des Landes Nordrhein-Westfalen im Jahr 2020 die kommunalen Vergabegrundsätze umfassend überarbeitet. Der neu gefasste Runderlass zu den kommunalen Vergabegrundsätzen ist derzeit bis zum 31. Dezember 2024 befristet.

Anders als frühere Fassungen regeln die aktuellen kommunalen Vergabegrundsätze nunmehr auch die Vergabe von Ingenieurleistungen ausdrücklich. Dafür sind die Ziffern 8.2 bis Ziffer 8.4 des Runderlasses „Kommunale Vergabegrundsätze“ von besonderem Interesse:

• Entsprechende Aufträge bis zu einem vorab geschätzten Auftragswert in Höhe von 25.000,00 Euro können danach unter Beachtung der Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit direkt an einen geeigneten Bewerber im Wege des Direktauftrags vergeben werden (Ziffer 8.2).
• Aufträge für Architekten und Ingenieure mit einem vorab anhand der ortsüblichen Vergütung geschätzten Auftragswert von mehr als 25.000,00 Euro bis zur Höhe von 150.000,00 Euro sind im Leistungswettbewerb zu vergeben (Ziffer 8.3, Buchstabe a). Solche Aufträge können unter Beachtung der Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit nach Verhandlung mit nur einem geeigneten Bewerber vergeben werden. Dazu ist zunächst bei mindestens drei möglichen Bewerbern die Eignung im Sinne des § 122 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen abzufragen. Die Vergabestelle hat die Eignungskriterien bei geeigneter Aufgabenstellung so zu wählen, dass sich kleinere Büroorganisationen und Berufsanfänger beteiligen können. Aus den Bewerbern, deren Eignung abgefragt wurde, ist nach sachgerechten Kriterien der Bewerber auszuwählen, der zur Abgabe eines Angebots aufgefordert und mit dem sodann verhandelt werden soll. Dabei muss die Vergabestelle die Gründe für ihre Auswahl dokumentieren.
• In den übrigen Fällen, das heißt zum Beispiel bei Aufträgen für Architekten und Ingenieure mit einem vorab geschätzten Auftragswert in Höhe von mehr 150.000,00 Euro bis zum jeweils geltenden EU-Schwellenwert (zu finden im Beitrag „Aktuelle Schwellenwerte“) werden mindestens drei Bewerber aufgefordert, ein Angebot in Textform abzugeben, wobei entsprechend einer Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 12 UVgO verfahren werden kann (Ziffer 8.3, Buchstabe b).
• Stets gilt: Die vorgenannten Verfahren sind zu dokumentieren. Der Bewerberkreis ist regional zu streuen und regelmäßig zu wechseln.
• Die kommunalen Vergabegrundsätze verweisen jetzt auch auf die Möglichkeit zur Durchführung von Planungswettbewerben auf den Gebieten der Raumplanung, des Städtebaus sowie des Bauwesens (Ziffer 8.4).

Die Ingenieurkammer-Bau NRW begrüßt, dass die kommunalen Vergabegrundsätze einen Rahmen für die rechtssichere Vergabe auch von Aufträgen für Ingenieure im Unterschwellenbereich schaffen und dafür schlanke Verfahren vorsehen. Besonders positiv hervorzuheben ist, dass der von der Ingenieurkammer-Bau NRW stets geforderte Leistungswettbewerb für Aufträge für Ingenieure auch seinen Niederschlag in den kommunalen Vergabegrundsätzen gefunden hat.

Weitere Informationen:

Im Kammer-Spiegel der Ingenieurkammer-Bau NRW (Heft07/08-2020, Seiten 1 und 3) haben sich die für Kommunales zuständige Ministerin Ina Scharrenbach und der Präsident der Ingenieurkammer-Bau NRW Dr.-Ing. Heinrich Bökamp anlässlich der Neufassung der kommunalen Vergabegrundsätze geäußert.

Hier finden Sie die Pressemitteilung der Ingenieurkammer zu der im Jahr 2020 in Kraft getretenen Neufassung der „Kommunalen Vergabegrundsätzen“.

Hier stellt Herr Dr. Alexander Petschulat, Justiziar der Ingenieurkammer-Bau NRW, die kommunalen Vergabegrundsätze vor.

Egal, wer der öffentliche Auftraggeber ist, welche Leistung er vergeben möchte und wie hoch das voraussichtliche Volumen des Auftrages ist: Die öffentliche Hand hat bei jeder Vergabe die allgemeinen Grundsätze des Vergaberechts zu beachten. Diese elementaren Prinzipien sind eng miteinander verbunden und ergänzen einander. Darüber hinaus helfen sie Auftraggebern und Bietern bei der Auslegung und Anwendung des Vergaberechts.

Wettbewerb Öffentliche Auftraggeber haben dem Wettbewerb zwischen den Anbietern der zu vergebenden Leistung grundsätzlich möglichst viel Raum zu geben. Sie müssen Vergabeverfahren so gestalten, dass der Wettbewerb so wenig wie möglich eingeschränkt wird.

Transparenz Für einen funktionierenden Wettbewerb unverzichtbar ist Transparenz. Öffentliche Auftraggeber müssen daher Bietern alle erforderlichen Informationen zur Verfügung stellen und das Verfahren dokumentieren. Nur so ist eine Vergabe für alle Beteiligten nachvollziehbar und überprüfbar.

Wirtschaftlichkeit Ziel eines jeden Vergabeverfahrens ist es, bestmögliche Qualität zum günstigsten Preis einzukaufen, um öffentliche Mittel so effizient und damit so wirtschaftlich wie möglich einzusetzen. Daher ist das beste Preis-Leistungs-Verhältnis für die Auftragsvergabe entscheidend.

Verhältnismäßigkeit Öffentliche Auftraggeber haben bei der Gestaltung und Durchführung von Vergabeverfahren stets den dafür geeigneten, erforderlichen - also den am wenigsten belastenden - und angemessenen Weg zu wählen. Dies gilt beispielsweise für die Auswahl der Verfahrensart oder auch die Festlegung der Eignungs- und Zuschlagskriterien.

Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung Alle potenziellen Bieter sind im Vergabeverfahren grundsätzlich gleich zu behandeln. Kein Bieter darf diskriminiert werden. Beispielsweise muss die öffentliche Hand bei der Vergabe an alle potenziellen Bieter einheitliche Anforderungen stellen (Gleichbehandlung). Diese Anforderungen muss sie so gestalten, dass ohne einen sachlichen Grund dafür nicht einzelne Anbieter von vorneherein vom Verfahren ausgeschlossen werden (Nichtdiskriminierung).

Öffentliche Auftraggeber und in bestimmten Fällen auch private Unternehmen oder Personen müssen beim „Einkauf“ besondere Regeln beachten.

EU-Schwellenwerte Welche Vorschriften sie zu beachten haben, ist abhängig davon, ob das voraussichtliche Volumen des zu vergebenden Auftrags einen bestimmten Wert erreicht oder nicht. Diese Werte werden europaweit für jeweils zwei Jahre festgelegt (sogenannte EU-Schwellenwerte). Öffentliche Auftraggeber müssen daher vor Beginn eines jeden Vergabeverfahrens den voraussichtlichen Wert des zu vergebenden Auftrags schätzen. Dabei ist vom voraussichtlichen Gesamtwert der vorgesehenen Leistung ohne Umsatzsteuer auszugehen. Erreicht oder übersteigt der so ermittelte Betrag den jeweils einschlägigen Schwellenwert, spricht man vom „Oberschwellenbereich“, sonst vom „Unterschwellenbereich“. Welcher EU-Schwellenwert einschlägig ist, hängt insbesondere von der Art der zu vergebenden Leistung ab. Bei der Vergabe von Planungsleistungen von Ingenieuren gelten die EU-Schwellenwerte für Liefer- und Dienstleistungsaufträge. Die jeweils aktuellen EU-Schwellenwerte finden Sie im Beitrag „Aktuelle Schwellenwerte“.

Regeln im Oberschwellenbereich Die Vergabe öffentlicher Aufträge im Oberschwellenbereich ist besonders durch europarechtliche Vorgaben geprägt. Bei der Vergabe von Aufträgen über Ingenieurleistungen haben öffentliche Auftragsgeber im Oberschwellenbereich stets die §§ 97 ff. des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und zusätzlich in den meisten Fällen die Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) zu beachten. Je nach dem Gegenstand des Auftrags kann statt der VgV die Verordnung über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung (SektVO) oder die Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit (VSVgV) gelten.

Regeln im Unterschwellenbereich Von wenigen Ausnahmen abgesehen wird die Vergabe im Unterschwellenbereich wesentlich davon bestimmt, welchem Haushaltsrecht der jeweilige öffentliche Auftraggeber unterliegt. Gilt für den Auftraggeber das Haushaltsrecht des Bundes, sind § 55 der Bundeshaushaltsordnung (BHO) und die Verwaltungsvorschriften dazu zu beachten. Hat der Auftraggeber das Haushaltsrecht des Landes NRW einzuhalten, ergeben sich die Regeln zur Vergabe im Unterschwellenbereich aus § 55 der Landeshaushaltsordnung NRW (LHO NRW) und den dazu erlassenen Verwaltungsvorschriften. Ist der Auftraggeber einer Kommune in NRW zuzuordnen, so sind § 26 der Kommunalhaushaltsverordnung Nordrhein-Westfalen und die dazu ergangenen „Kommunalen Vergabegrundsätze“ zu beachten.

All diese Vorschriften verweisen auf die Unterschwellenvergabeordnung (UVgO). Unter anderem für die Vergabe von Ingenieurleistungen enthält die UVgO in § 50 allerdings eine Sonderregelung. Näheres hierzu finden Sie im Beitrag „Vergabe von Ingenieurleistungen im Unterschwellenbereich“.

Weitere zu beachtende Regelungen Neben den für den Oberschwellen- bzw. Unterschwellenbereich jeweils geltenden Regeln sind mitunter weitere Vorschriften zu beachten, wie zum Beispiel besondere Landesvergabegesetze wie das Tariftreue- und Vergabegesetz Nordrhein-Westfalen (TVgG NRW) oder auch bestimmte Vorgaben bei Inanspruchnahme von öffentlichen Fördermitteln.

Wie können öffentliche Auftraggeber einen Auftrag über Ingenieurleistungen im sogenannten Oberschwellenbereich vergeben? Hierzu möchten wir Ihnen an dieser Stelle einen kurzen Überblick geben.

Da sich die Vergabe von Aufträgen über Ingenieurleistungen im Oberschwellenbereich in den meisten Fällen nach der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) richtet, beschränken wir uns nachfolgend auf die dortigen Regelungen. Für Architekten- und Ingenieurleistungen, deren Gegenstand eine Aufgabe ist, deren Lösung vorab nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann, enthalten §§ 73 ff. VgV besondere Vorschriften, die auf die meisten Ingenieurleistungen - insbesondere die planerischen Leistungen der Ingenieure und Ingenieurinnen - anwendbar sind. Hervorzuheben ist, dass solche Leistungen unabhängig von Ausführungs- und Lieferinteressen vergeben werden sollen.

Architekten- und Ingenieurleistungen im Anwendungsbereich der §§ 73 ff. VgV werden in der Regel im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vergeben. Hierbei bewerben sich interessierte Unternehmen zunächst um die Teilnahme; aus den Bewerbern wählt der Auftraggeber anhand von ihm zuvor festgelegter Eignungskriterien diejenigen aus, die am Verhandlungsverfahren teilnehmen dürfen („Teilnahmewettbewerb“). Die ausgewählten Bewerber reichen anschließend ihre Angebote ein. Im nächsten Schritt verhandelt der öffentliche Auftraggeber mit den Bietern jeweils einzeln über deren Angebote mit dem Ziel, diese im Hinblick auf Einzelheiten der angebotenen Leistungen und vielleicht auch deren Preis zu verbessern. Danach können überarbeitete Angebote eingereicht werden und weitere Verhandlungsrunden stattfinden, wenn der Auftraggeber dies nicht zuvor ausgeschlossen hat. Nach Abschluss dieser Verhandlungsphase und gegebenenfalls Vorlage der endgültigen Angebote entscheidet der Auftraggeber anhand der von ihm zuvor festgelegten Zuschlagskriterien, welches Angebot den Zuschlag erhalten soll.

Eine Variante dieses Prozederes ist, dass der Auftraggeber diejenigen, die er zur Abgabe von Angaben auffordert und mit denen er darüber verhandeln wird, durch einen Planungswettbewerb auswählt. Dabei ist von den Teilnehmern eine technische Lösung für die Planungsaufgabe zu entwickeln, die durch ein aus Fachleuten zusammengesetztes Preisgericht bewertet wird. An den Planungswettbewerb schließt sich das bereits beschriebene Verhandlungsverfahren an, allerdings ohne erneuten Teilnahmewettbewerb. Nähere Informationen zu solchen Planungswettbewerben finden Sie unter Wettbewerbe.

Nur in eng begrenzten Ausnahmen darf der Auftraggeber auf einen Teilnahme- oder Planungswettbewerb verzichten und stattdessen unmittelbar von ihm ausgewählte Unternehmen zur Abgabe eines Erstangebotes auffordern (Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb). Im Anwendungsbereich der VgV werden diese Ausnahmefälle abschließend in § 14 Absatz 4 VgV aufgeführt. Ein solcher Fall kann beispielsweise vorliegen, wenn äußerst dringliche, zwingende Gründe, die dem Auftraggeber nicht zuzurechnen sind, im Zusammenhang mit für ihn unvorhersehbaren Ereignissen es nicht zulassen, die Mindestfristen für die anderen Verfahrensarten nach der VgV einzuhalten.

Als weiteres Regelverfahren für die Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen nennt die VgV den wettbewerblichen Dialog. Dieser unterscheidet sich vom Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb insbesondere dadurch, dass der Auftraggeber mit den Bietern nicht über deren Angebote, sondern über den Gegenstand des zu vergebenden Auftrags selbst verhandelt. Die Vergabe im Wege des wettbewerblichen Dialogs ist jedoch in der Praxis sehr selten, so dass hier auf Einzelheiten dazu verzichtet wird.

In der Praxis häufig anzutreffen ist das offene Verfahren: Dabei fordert der Auftraggeber öffentlich zur Abgabe von Angeboten auf. Jeder Interessierte kann ein Angebot abgegeben, über das der Auftraggeber nach Prüfung unter anderem der Eignung der Bieter anhand der Zuschlagskriterien entscheidet. Anders als beim Verhandlungsverfahren sind hier Verhandlungen über die Angebote nicht zulässig.

Beim nicht offenen Verfahren fordert der Auftraggeber nicht, wie beim offenen Verfahren, zur Abgabe von Angeboten, sondern zunächst nur zur Abgabe von Teilnahmeanträgen auf. Anschließend wählt er anhand der zuvor festgelegten Eignungskriterien die Teilnehmer aus, die ein Angebot einreichen können. Auch hier gilt wie beim offenen Verfahren: Über die Angebote wird nicht verhandelt! Stattdessen entscheidet der Auftraggeber nach der Prüfung der Angebote auf der Grundlage der zuvor festgelegten Zuschlagskriterien über den Zuschlag.

Öffentliche Auftraggeber können für die Vergabe eines öffentlichen Auftrags auch eine Innovationspartnerschaft eingehen. Diese Verfahrensart hat sich im Bereich der Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen in der Praxis bisher nicht durchgesetzt, so dass auch insoweit auf Einzelheiten verzichtet wird.

Derzeit sind die meisten öffentlichen Aufträge über Planungsleistungen vergaberechtlich dem sogenannten Unterschwellenbereich zuzuordnen. Hier geben wir Ihnen einen kurzen Überblick über die Vergabe von Planungsleistungen im Unterschwellenbereich.

Haushaltsrecht Bei der Vergabe im Unterschwellenbereich richten sich die Regeln für öffentliche Auftraggeber vorrangig nach dem für ihn geltenden Haushaltsrecht. Diese Regeln unterscheiden sich, je nachdem, ob der öffentliche Auftraggeber dem Haushaltsrecht des Bundes, des Landes oder demjenigen für Kommunen unterliegt. Ist der zu vergebende Auftrag beispielsweise wegen seines voraussichtlichen Wertes oder wegen des Ortes der Leistungserbringung - auch für Unternehmen aus anderen Mitgliedsstaaten der EU interessant (sogenannte Binnenmarktrelevanz), gelten einige besondere Regeln.

Unterschwellenvergabeordnung Für die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen des Bundes und für die Vergabe solcher Aufträge durch das Land NRW gilt die Unterschwellenvergabeordnung (UVgO). Die UVgO soll auch von Auftraggebern angewendet werden, die den „Kommunalen Vergabegrundsätze“ in NRW unterliegen.

Unter anderem für die Vergabe von Planungsleistungen enthält die UVgO in § 50 eine Sonderregelung: Danach sind öffentliche Aufträge über Leistungen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten werden, grundsätzlich im Wettbewerb zu vergeben. Zu den davon erfassten Leistungen gehören auch Planungsleistungen von Ingenieurinnen und Ingenieuren. Bei der Vergabe solcher Leistungen ist so viel Wettbewerb zu schaffen, wie dies nach der Natur des Geschäfts oder nach den besonderen Umständen möglich ist. Die praktische Umsetzung des § 50 UVgO wird unterschiedlich gehandhabt und ist auch abhängig von dem jeweils zu beachtendem Haushaltsrecht.

Darüber hinaus können auch im Unterschwellenbereich Planungswettbewerbe durchgeführt verwirklicht werden. Nähere Informationen zu solchen Planungswettbewerben und zu den Aufgaben der Ingenieurkammer-Bau NRW dabei finden Sie unter Wettbewerbe.

Insbesondere: Vergabe von Planungsleistungen durch Kommunen in NRW Die Mehrheit der Planungsaufträge für Ingenieure werden durch Kommunen vergeben. Auch kommunale Auftraggeber haben dabei selbstverständlich die allgemeinen Grundsätze des Vergaberechts wie die der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit sowie die ihnen obliegenden Dokumentationspflichten zu beachten. Einzelheiten zur Vergabe von Planungsleistungen nach den „Kommunalen Vergabegrundsätzen“ in NRW finden Sie in dem Beitrag „Kommunale Vergabegrundsätze NRW“ .

Wer ist eigentlich geeignet, beispielsweise die Sanierung einer Kindertagesstätte, den Neubau eines Tunnels oder den Brandschutz für ein Rathaus zu planen? Und wonach entscheidet sich, welches Angebot den Zuschlag erhält? Dafür legen öffentliche Auftraggeber vor Beginn eines Vergabeverfahrens sogenannte Eignungs- und Zuschlagskriterien fest.

Unterschiede zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien Anhand von Eignungskriterien prüft der öffentliche Auftraggeber, welche Bieter für den zu vergebenden Auftrag qualifiziert und ausreichend leistungsfähig sind. Eignungskriterien betreffen immer die generellen Fähigkeiten der Bieter, sind also unternehmensbezogen.

Mit Hilfe der Zuschlagskriterien überprüft der Auftraggeber hingegen die abgegebenen Angebote, um so das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln. Zuschlagskriterien beziehen sich auf die Leistungen, die der zu vergebende Auftrag zum Gegenstand hat. Schwerpunkt der Bewertung sind hier Umstände, die nur für den konkreten Auftrag bedeutsam sind. Zuschlagskriterien sind somit auftragsbezogen.

Eignungs- und Zuschlagskriterien sind grundsätzlich strikt voneinander zu trennen. Was im Rahmen der Eignung berücksichtigen wurde, darf bei der Bewertung der Zuschlagskriterien nicht nochmals einbezogen werden.

Auswahl der Eignungs- und Zuschlagskriterien Die Entscheidung darüber, welche Eignungs- und Zuschlagskriterien in einem Vergabeverfahren Anwendung finden sollen, liegt beim öffentlichen Auftraggeber. Dabei hat er bestimmte gesetzliche Vorgaben zu beachten. Nähere Informationen hierzu finden Sie in den Beiträgen „Eignungskriterien“ und „Zuschlagskriterien“. Darüber hinaus haben öffentliche Auftraggeber auch bei der Bestimmung der Eignungs- und Zuschlagskriterien selbstverständlich die allgemeinen Grundsätze der Vergabe zu beachten. Sie dürfen dabei zum Beispiel keine überhöhten, unverhältnismäßigen Anforderungen stellen und auch keine Bieter diskriminieren.

Unterstützung bei der Auswahl von Eignungs- und Zuschlagskriterien Die Entscheidung, welche Eignungs- und Zuschlagskriterien jeweilspassend und sinnvoll sind, hängt auch von den technischen Details derLeistungen ab, die der zu vergebende Auftrag zum Gegenstand hat.  Daher kann es sinnvoll sein, sich in technischer Hinsicht durch fachkundige Ingenieurinnen und Ingenieure unterstützen zu lassen, beispielsweise durch qualifizierte Vergabeberater von Ingenieurkammern.

Anbieter sind für einen öffentlichen Auftrag geeignet, wenn sie fachkundig, leistungsfähig sind und nicht aus bestimmten Gründen von der Vergabe auszuschließen sind. Die konkret an die Bieter zu stellenden Anforderungen legt der öffentliche Auftraggeber mit den von ihm auszuwählenden Eignungskriterien fest.

Auswahl der Eignungskriterien Die Auswahl der Eignungskriterien ist wegweisend für den späteren Erfolg eines Projekts und sollte daher stets sorgfältig vorbereitet und durchdacht werden. Eine bestmögliche Planung und/oder Überwachung eines Bauvorhabens setzt immer einen dafür gut geeigneten und zuverlässigen Auftragnehmer voraus. Welche berufliche Qualifikation muss also der künftige Auftragnehmer mitbringen, um den zu vergebenden Auftrag sach- und fachgerecht erfüllen zu können? Welches Fachwissen ist für die ordnungsgemäße Ausführung des Auftrages unverzichtbar? Können kleinere Büros oder Berufsanfänger die anstehenden Aufgaben gut und zuverlässig lösen? Oder erfordert der Auftrag ausnahmsweise einen Auftragnehmer, der wirtschaftlich besonders leistungsfähig ist und über sehr spezielle Erfahrungen verfügt?

Gesetzliche Vorgaben für Eignungskriterien Eignungskriterien müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen. Sie dürfen ausschließlich die Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung, die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit sowie die technische und berufliche Leistungsfähigkeit der Bieter betreffen.

Diese Kategorien werden für den Oberschwellenbereich in §§ 44 ff. der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) näher geregelt, nach der sich die meisten Vergaben von Aufträgen über Ingenieurleistungen richten. Im Unterschwellenbereich werden ist eine solche Konkretisierung möglicher Eignungskriterien und – nachweise nicht ausdrücklich festgelegt. Allerdings können sich öffentliche Auftraggeber an den für den Oberschwellenbereich geltenden Regeln orientieren. Das ist aus Sicht der Ingenieurkammer-Bau NRW auch zu empfehlen.

Darüber hinaus sind bei der Auswahl von Eignungskriterien mitunter auch andere Regelungen wie zum Beispiel bauordnungsrechtliche Befugnisse zu beachten. So erfordern zahlreiche Ingenieurleistungen nach der Landesbauordnung besondere formale Qualifikationen (zum Beispiel Bauvorlageberechtigung oder Berechtigung zum Aufstellen von Standsicherheitsnachweisen), die bei den Eignungskriterien zu berücksichtigen sind.

Unter welchen Voraussetzungen Bieter von einem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden können oder gar ausgeschlossen werden müssen, auszuschließen sind, ergibt sich sowohl für den Ober- als auch den Unterschwellenbereich aus §§ 123, 124 GWB. So führt die rechtkräftige Verurteilung eines Bieters wegen bestimmter Straftaten zwingend zu dessen Ausschluss.

Sonderregeln für Ingenieurleistungen Für Architekten- und Ingenieurleistungen, deren Gegenstand eine Aufgabe ist, deren Lösung vorab nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann, enthält § 75 VgV besondere Vorschriften für mögliche Eignungskriterien. Nach Überzeugung der Ingenieurkammer-Bau NRW sind diese Sonderregeln auf die meisten Ingenieurleistungen anzuwenden, da sie sich durch einen anspruchsvollen geistig-schöpferischen Lösungsprozess der beauftragten Leistung auszeichnen. Danach sind Eignungskriterien bei geeigneten Aufgabenstellungen so zu wählen, dass sich auch kleinere Büroorganisationen und Berufsanfänger beteiligen können. Verlangt der öffentliche Auftraggeber die Vorlage von Referenzen, so hat er § 75 Absatz 5 VgV zu beachten.

In der Unterschwellenvergabeordnung ist eine solche Regelung nicht ausdrücklich vorhanden. Nach Überzeugung der Ingenieurkammer-Bau NRW liegen den Vorgaben des § 75 VgV jedoch gesetzgeberische Grundentscheidungen zu Grunde, die auf die Vergabe im Unterschwellenbereich übertragbar sind und daher auch dort beachtet werden sollten.

Beispiele für Eignungskriterien Ist für die zu vergebende Leistung die Qualifikation des Ingenieurs erforderlich oder aber zumindest sinnvoll, sollte als Berufsqualifikation der Beruf des Ingenieurs gefordert werden. Dann müssen Bieter nach dem jeweils geltenden Landesrecht – in NRW ist dies das Gesetz zum Schutze der Berufsbezeichnung ,,Ingenieur/Ingenieurin“ (Ingenieurgesetz - IngG)(Gesetze und Verordnungen)– dazu berechtigt sein, diese Berufsbezeichnung zu tragen oder in Deutschland entsprechend tätig zu werden. Hier kann es für den öffentlichen Auftraggeber zweckmäßig sein, als möglichen Nachweis dieser Voraussetzungen die Bestätigung der Mitgliedschaft in einer Ingenieurkammer zu gestatten. Denn die Mitgliedschaft in einer Ingenieurkammer setzt ihrerseits die Berechtigung zum Führen der geschützten Berufsbezeichnung voraus, was bei der Aufnahme in die Kammer durch diese bereits geprüft wird. Je nach Einzelfall kann auch die Berechtigung zum Führen der geschützten Berufsbezeichnung „Beratender Ingenieur / Beratende Ingenieurin“ im Rahmen der Eignung Berücksichtigung finden.

Zur Absicherung der ordnungsgemäßen Vertragserfüllung kann eine Berufshaftpflichtversicherung in einer bestimmten Höhe gefordert werden. Die Mindestversicherungshöhe sollte dabei branchenüblich und in einem angemessenen Verhältnis zu dem konkreten Auftrag stehen. Als Orientierungshilfe können beispielsweise die im Rahmen der Mitgliedschaft in der Ingenieurkammer-Bau NRW geforderten Mindestdeckungssummen für jeden Versicherungsfall in Höhe von 1,5 Millionen EUR für Personenschäden und 250.000,00 EUR für Sach- und Vermögensschäden herangezogen werden.

Bei der Vergabe öffentlicher Aufträge über Ingenieurleistungen wird zum Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit oftmals die Vorlage geeigneter Referenzen über früher ausgeführte Aufträge gefordert.

Im Laufe eines Vergabeverfahrens liegen formal korrekte Endangebote mit auskömmlichen Preisen von geeigneten Bietern vor - wie entscheidet der öffentliche Auftraggeber dann, welches Angebot den Zuschlag erhält?

Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Dies ist ein zentraler Grundsatz bei der Vergabe öffentlicher Aufträge und gilt sowohl im Ober- als auch im Unterschwellenbereich. Ein weit verbreiteter Irrtum ist jedoch, dass das wirtschaftlichste Angebot immer das Angebot mit dem niedrigsten Preis sei. Dies widerlegt bereits das Gesetz: Danach bestimmt sich das wirtschaftlichste Angebot vielmehr nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis. Um das Angebot mit dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis zu ermitteln, legt der öffentliche Auftraggeber vor Beginn des Vergabeverfahrens Zuschlagskriterien fest. Diese Zuschlagskriterien können neben dem Preis oder den Kosten auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte sein.

Auswahl und Gewichtung der Zuschlagskriterien Der öffentliche Auftraggeber legt die Zuschlagskriterien nach seiner Wahl fest. Sie müssen - wie auch die Eignungskriterien - mit dem Gegenstand des zu vergebenden Auftrags in Verbindung stehen. Der öffentliche Auftraggeber muss die Zuschlagskriterien so auswählen, dass ein wirksamer, fairer und transparenter Wettbewerb gewährleistet wird und willkürliche Entscheidungen ausgeschlossen sind.

Neben den Zuschlagskriterien selbst muss der öffentliche Auftraggeber auch festlegen, wie er sie gewichtet, um das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln. Üblich ist dabei eine prozentuale Gewichtung, bei der jedem Zuschlagskriterium ein bestimmter Prozentwert zugewiesen wird. Die jeweiligen Prozentwerte bestimmt der öffentliche Auftraggeber je nachdem, welche Bedeutung er dem jeweiligen Zuschlagskriterium beimisst. Je höher er ein Zuschlagskriterium gewichtet, desto mehr Einfluss hat es auf seine Entscheidung über den Zuschlag.

Mögliche Zuschlagskriterien Neben dem Preis können Zuschlagskriterien unter anderem die Qualität (einschließlich technischem Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit etc.), die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des ausführenden Personals oder die Verfügbarkeit von Kundendienst und technischer Hilfe sowie Lieferbedingungen sein. Es sind jedoch auch andere Zuschlagskriterien möglich.

Eine Besonderheit ist die sogenannte Festpreisvergabe: Dabei gibt der öffentliche Auftraggeber einen von ihm ermittelten Festpreis für die zu vergebenden Leistungen vor. Das wirtschaftlichste Angebot ermittelt er dann ausschließlich nach qualitativen, umweltbezogenen oder sozialen Zuschlagskriterien.

Sonderregel für Ingenieurleistungen Für die Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen im Oberschwellenbereich, deren Gegenstand eine Aufgabe ist, deren Lösung vorab nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann - was bei den meisten Ingenieurleistungen der Fall ist -, enthält § 76 Absatz 1 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) eine besondere Vorschrift zur Gestaltung der Zuschlagskriterien. Danach sind Architekten- und Ingenieurleistungen im Leistungswettbewerb zu vergeben. Eine entsprechende Regelung findet sich auch für die Vergabe kommunaler Aufträge im Unterschwellenbereich (Ziffer 8.3, Buchstabe a) der kommunalen Vergabegrundsätze). Bei der Vergabe im Leistungswettbewerb darf der Preis nicht das einzige und auch nicht das ausschlaggebende Zuschlagskriterium sein. Stattdessen soll vorrangig nach Qualitätskriterien über den Zuschlag entschieden werden.

Beispiele für Zuschlagskriterien Bei der Vergabe von Ingenieurleistungen ist häufiges Zuschlagskriterium die Qualifikation des mit dem Auftrag zu betrauenden Personals. Weit verbreitet ist auch, die Erfahrung des voraussichtlichen Projektteams zum Beispiel anhand von dessen Referenzen abzufragen.

Mitunter bewerten öffentliche Auftraggeber auch beispielsweise die beabsichtigten Vorgehensweise bei dem anstehenden Projekt unter inhaltlichen, methodischen, zeitlichen oder anderen Aspekten und dessen Präsentation im Verhandlungsgespräch.

Referenzen spielen bei der Vergabe von Ingenieurleistungen eine wesentliche Rolle. Hierbei haben öffentliche Auftraggeber mehrere Punkte zu beachten.

Referenzen als Eignungs- oder Zuschlagskriterien? Üblicherweise sind die unternehmensbezogenen Eignungs- und die auftragsbezogenen Zuschlagskriterien strikt voneinander zu trennen. Die praktische Umsetzung dieser Trennung ist jedoch im Hinblick auf Referenzen mitunter schwierig und auch juristisch umstritten.

Referenzen als Kriterium zur Bewertung der Eignung Fordert ein öffentlicher Auftraggeber Referenzen zum Nachweis der Eignung eines Bieters, so geschieht dies jedenfalls im Oberschwellenbereich in Form einer Liste mit erbrachten vergleichbaren Leistungen, in der die jeweiligen Auftragswerte, Zeitpunkte der Leistungserbringung und Auftraggeber anzugeben sind. Leistungen aus früheren Aufträgen sind vergleichbar, wenn sie dem Auftragsgegenstand nahekommen oder ähneln und Erkenntnisse über die Leistungsfähigkeit des Bieters im Hinblick auf die zu vergebenden Leistungen ermöglichen. Fordert der öffentliche Auftraggeber die Vorlage von Referenzen, kann er in den Vergabeunterlagen definieren, welche Anforderungen sie erfüllen müssen, um vergleichbar zu sein. Soweit dies erforderlich ist, um einen ausreichenden Wettbewerb sicherzustellen, kann der öffentliche Auftraggeber darauf hinweisen, dass er auch Leistungen berücksichtigen wird, die länger als drei Jahre zurückliegen. Dies wird sich bei der Vergabe von Ingenieurleistungen häufig anbieten, weil sich viele Bauprojekte und ihre Planung über einen längeren Zeitraum als nur drei Jahre hinziehen.

Im Unterschwellenbereich gibt es keine ausdrücklichen Vorgaben an Referenzen als Eignungskriterium. Jedoch ist es auch hier zulässig und oftmals zweckmäßig, Referenzen zum Nachweis der Eignung zu verlangen, um zu klären, welche Bieter überhaupt fachlich in der Lage sind, den zu vergebenden Auftrag bearbeiten zu können. Bei der Forderung nach Referenzen zum Nachweis der Eignung können und sollten sich öffentliche Auftraggeber aus Gründen der Rechtssicherheit an den im Oberschwellenbereich geltenden Grundsätzen orientieren.

Referenzen als Kriterium bei der Zuschlagsentscheidung Ein mögliches Zuschlagskriterium ist die Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals. Voraussetzung dafür ist, dass sich die Qualität des Personals erheblich in der Qualität der erbrachten Leistungen niederschlagen kann. Dies wird bei der Ausführung von Ingenieurleistungen regelmäßig zu bejahen sein. Anders als bei der Forderung von Referenzen im Rahmen der Eignung dürfen sich Referenzen als Zuschlagskriterium ausschließlich auf die Personen beziehen, die der jeweilige Bieter für die Ausführung des Auftrags einsetzen wird. Referenzen von Mitarbeitern, die den Auftrag nicht ausführen werden, können also für das Zuschlagskriterium „Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals“ nicht herangezogen werden.

Besonderheiten bei der Vergabe von Ingenieurleistungen Für die meisten Architekten- und Ingenieurleistungen enthält § 75 Absatz 5 VgV für den Oberschwellenbereich besondere Vorschriften für Referenzen als Eignungskriterien. Danach haben öffentliche Auftraggeber Referenzobjekte zu akzeptieren, deren Planungs- oder Beratungsanforderungen mit denen der zu vergebenden Planungs- oder Beratungsleistung vergleichbar sind; dafür ist es in der Regel unerheblich, ob der Bewerber bereits Objekte derselben Nutzungsart geplant oder realisiert hat. So ist es beispielsweise nicht angezeigt, bei der Vergabe von Leistungen der Tragwerksplanung für den Neubau einer Kindertagesstätte nur solche Referenzobjekte zu akzeptieren, die sich auf den Neubau von Kindertagesstätten beziehen. Aus der Begründung zu § 75 VgV ergibt sich ferner, dass es in den meisten Fällen ebenfalls nicht darauf ankommen sollte, ob der Referenzauftrag für einen öffentlichen Auftraggeber oder aber einen privaten Bauherrn erbracht wurde. Maßgeblich für die Vergleichbarkeit von Referenzobjekten bei der Vergabe von Ingenieurleistungen ist vielmehr deren Schwierigkeitsgrad. Möchte ein öffentlicher Auftraggeber bei den Referenzen nur solche mit der gleichen Nutzungsart verlangen, so müssen dafür besondere Umstände vorliegen, die zu dokumentieren sind.

Diese Vorgaben sind nach Überzeugung der Ingenieurkammer-Bau NRW sinngemäß auch auf die Vergabe im Unterschwellenbereich übertragbar und auch dann zu berücksichtigen, wenn Referenzen nicht im Rahmen der Eignungsprüfung, sondern als Anknüpfungspunkt für Bewertung der Erfahrung als Zuschlagskriterium herangezogen werden.

Der Preis eines Angebots ist - von Ausnahmen einmal abgesehen - regelmäßig eines der Kriterien, anhand derer Auftraggeber das wirtschaftlichste Angebot ermitteln und über den Zuschlag entscheiden. Besonders wichtig ist dabei die Gewichtung des Preises als Zuschlagskriterium: Je höher er gewichtet wird, desto mehr beeinflusst der Preis eines Angebots die Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers. Kritisch kann es sein, wenn dem Preis gegenüber nicht-preislichen Zuschlagskriterien ein übermäßig hohes Gewicht eingeräumt wird. Aber welche Bedeutung darf, welche Bedeutung sollte der Preis als Zuschlagskriterium bei der Vergabe von Ingenieurleistungen haben?

Leistungs- statt Preiswettbewerb Für die Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen im Oberschwellenbereich enthält § 76 Absatz 1 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) eine besondere Vorschrift, die auf die meisten Architekten- und Ingenieurleistungen anwendbar ist: Solche Leistungen sind danach im Leistungswettbewerb zu vergeben. Das bedeutet, dass im Anwendungsbereich dieser Vorschrift der Preis nicht das einzige und auch nicht das entscheidende Zuschlagskriterium sein darf. Die entsprechenden Aufträge sind stattdessen im Wesentlichen nach qualitativen Kriterien zu vergeben. Wird der Preis dabei mit nicht mehr als 25 % gewichtet, ist aus Sicht der Ingenieurkammer-Bau NRW ein ausreichender Leistungswettbewerb gewährleistet. Mit einer solchen Gewichtung des Preises erhält nicht der am wenigsten überzeugende Bieter den Zuschlag nur deswegen, weil er seine Leistung zum günstigsten Preis anbietet.

Nach Überzeugung der Ingenieurkammer-Bau NRW ist es auch im Unterschwellenbereich geboten, Ingenieurleistungen im Leistungs- statt im Preiswettbewerb zu vergeben. Öffentliche Auftraggeber erhalten auf diesem Weg bestmögliche Leistung und Qualität zum günstigsten Preis und setzen so öffentliche Mittel möglichst effizient ein. Für die kommunale Vergabe von Aufträgen über Architekten- und Ingenieurleistungen im Unterschwellenbereich in NRW ist dies auch in den kommunalen Vergabegrundsätze entsprechend klargestellt.

Beachtung verbindlichen Preisrechts Erst recht kann der Preis kein entscheidendes Zuschlagskriterium sein, wenn die zu vergebenden Leistungen einem verbindlichen Preisrecht unterliegen. Denn in solchen Fällen muss jedes Angebot darüber den im Wesentlichen selben Preis beinhalten, von gesetzlich vorgesehenen „Bewegungsspielräume“ in preislicher Hinsicht einmal abgesehen.

Gilt für die zu vergebenden Leistungen ein verbindliches Preisrecht, muss der öffentliche Auftraggeber das Vergabeverfahren auch im Übrigen so gestalten, dass das erfolgreiche Angebot nicht gegen verbindliche Preisvorschriften verstößt. Dazu gehört es, dass der Auftraggeber den Bietern alle Informationen zur Verfügung stellt, die sie zur rechtskonformen Ermittlung des Preises benötigen.

Verbindliche Preisvorgaben gelten in NRW beispielsweise für die Leistungen der staatlich anerkannten Sachverständigen im Anwendungsbereich der Verordnung über staatlich anerkannte Sachverständige nach der Landesbauordnung 2018 (SV-VO) oder auch für die hoheitlichen Leistungen der öffentlich bestellten Vermessungsingenieure.

Festpreisvergabe Eine Besonderheit ist die sogenannte Festpreisvergabe: Dabei gibt der öffentliche Auftraggeber einen von ihm ermittelten Festpreis für die zu vergebenden Leistungen vor. Das wirtschaftlichste Angebot ermittelt er dann ausschließlich nach qualitativen, umweltbezogenen oder sozialen Zuschlagskriterien. Der Preis ist bei der Festpreisvergabe also kein Zuschlagskriterium. Selbstverständlich sollte der Auftraggeber dabei den Festpreis sachgerecht ermitteln und in auskömmlicher Höhe vorgeben. Mit einer solchen Festpreisvergabe erspart sich der Auftraggeber die mitunter zeitaufwändige Prüfung, ob die angebotenen Preise jeweils auskömmlich sind. Dies verringert auch die Risiken von diesbezüglichen Rügen und Nachprüfungsverfahren.

Auch wenn es eine Binsenweisheit ist, kann es nicht oft genug betont werden: Ingenieure und Ingenieurinnen sollten die von ihnen angebotenen Preise immer sorgfältig und wirtschaftlich vernünftig kalkulieren. Bieten sie bei der Vergabe eines öffentlichen Auftrags einen ungewöhnlich niedrigen Preis an, so müssen sie zudem mit Nachfragen des Auftraggebers, einem entsprechenden Mehraufwand für die schlüssige Aufklärung des angebotenen Preises und dem Risiko eines Ausschluss ihres Angebots rechnen.

Was ist bei ungewöhnlich niedrigen Angeboten zu beachten? Ein überaus niedriger Angebotspreis mag zwar insbesondere für den Auftraggeber auf den ersten Blick sehr attraktiv erscheinen, kann aber äußerst riskant sein: So kann es passieren, dass der Auftragnehmer wegen des zu geringen Preises in finanzielle Schwierigkeiten gerät und ausfällt. Ein Auftragnehmer, der zu einem sehr niedrigen Preis beauftragt wurde, könnte aber auch gezwungen sein, den Auftrag mit (zu) wenig Aufwand und eventuell nicht sachgerecht abzuarbeiten. Vielleicht wird der Auftragnehmer aber auch durch hohe Nachforderungen versuchen, den zu niedrigen Ursprungspreis „nachzubessern“. Um diese und andere Gefahren zu vermeiden, muss ein öffentlicher Auftraggeber daher schon zu seinem eigenen Schutz vom Bieter Aufklärung verlangen, wenn ihm der angebotene Preis ungewöhnlich niedrig erscheint, und das Angebot besonders prüfen. Bei Verdacht darauf, dass das Angebot eines Bieters ungewöhnlich niedrig ist, können konkurrierende Bieter diese Prüfung auch verlangen.

Was ist ein ungewöhnlich niedriges Angebot? Ausgangspunkt ist, ob der Preis laut Angebot im Verhältnis zu den angebotenen Leistungen ungewöhnlich niedrig erscheint. Der Verdacht eines solchen Missverhältnisses zwischen Preis und Leistung kann sich zum Beispiel aus einem auffälligen Preisabstand zu den Angeboten der anderen Bieter ergeben, aber auch aus einer deutlichen Differenz zur Auftragswertschätzung oder zu Erfahrungswerten aus zurückliegenden Vergabeverfahren.

Bei der Vergabe von Leistungen im Sinne der Verordnung über die Honorare für Architekten- und Ingenieurleistungen (HOAI) ist es aus Sicht der Ingenieurkammer-Bau NRW sinnvoll, auch zu berücksichtigen, wie hoch der danach ermittelte Basishonorarsatz für den zu vergebenden Auftrag ist. Denn die Honorarsätze der HOAI wurden seinerzeit auf wissenschaftlicher Grundlage ermittelt und bilden nach Überzeugung der Ingenieurkammer-Bau NRW auch weiterhin die angemessene Vergütung ab.

Wie läuft die Aufklärung ab? Hat der öffentliche Auftraggeber den Verdacht, dass der Preis eines Angebots in einem Missverhältnis zur angebotenen Leistung steht, so verlangt er vom Bieter umfassende Auskunft über den Gesamtpreis und die Einzelpreise. Um welche Informationen er im Einzelnen bittet, entscheidet der öffentliche Auftraggeber nach pflichtgemäßem Ermessen. Er muss jedenfalls die Auskünfte verlangen, die er benötigt, um das Angebot ordnungsgemäß prüfen zu können und um gesicherte Tatsachen zu erfahren, auf deren Grundlage er seine Entscheidung treffen kann. Daher ist Auftraggebern zu empfehlen, dem betreffenden Bieter konkrete, aber dennoch ergebnisoffene Fragen dazu zu stellen.

Der öffentliche Auftraggeber hat im nächsten Schritt das Angebot unter Berücksichtigung der dazu gemachten Angaben des Bieters dahin zu prüfen, ob es auskömmlich ist. Diese Prüfung muss sich auf alles erstrecken, was Aussagen über die Auskömmlichkeit des Gesamtpreises erlaubt. Ist das Angebot nicht auskömmlich (sogenanntes Unterkostenangebot), so muss der öffentliche Auftraggeber ferner klären, ob der Bieter damit wettbewerbskonforme Ziele verfolgt und ob zu erwarten ist, dass der Bieter trotz des unauskömmlichen Preises den Auftrag ordnungsgemäß ausführen wird. Dabei muss sich der Auftraggeber immer auch mit den eingangs beschriebenen Risiken eines Unterkostenangebots auseinandersetzen.

Welche Entscheidung trifft der öffentliche Auftraggeber? K ann der öffentliche Auftraggeber nach pflichtgemäßer Prüfung die geringe Höhe des angebotenen Preises nicht zufriedenstellend aufklären, darf er den Zuschlag auf dieses Angebot ablehnen. Nach der Rechtsprechung ist dies sogar grundsätzlich geboten, wenn der Auftraggeber verbleibende Ungewissheiten nicht zufriedenstellend aufklären kann. Nach dem Gesetz muss der öffentliche Auftraggeber zudem den Zuschlag ablehnen, wenn der Preis deshalb ungewöhnlich niedrig ist, weil der Bieter nicht die für ihn geltenden rechtlichen - insbesondere steuerliche, sozialversicherungsrechtliche und arbeitsrechtliche - Verpflichtungen einhält oder weil er staatliche Beihilfe erhalten hat und nicht fristgemäß nachweisen kann, dass diese rechtmäßig gewährt wurde. Die Prüfung des Angebots und seine Entscheidung muss der öffentliche Auftraggeber nachvollziehbar begründen und dokumentieren. Dafür reicht es beispielsweise nicht aus, wenn er nur pauschal feststellt, dass der Preis nicht ungewöhnlich niedrig sei, ohne das in Rede stehende Angebot näher zu untersuchen.

Viele Ingenieurinnen und Ingenieure kennen es nur allzu gut: Nach einem Vergabeverfahren ist man genauso schlau wie zuvor. Weil sie nicht die dafür erforderlichen Informationen bekommen, haben sie keine Chance, konstruktive Schlussfolgerungen aus einem erfolglosen Angebot zu ziehen und sich für die Zukunft besser aufzustellen.

Bedeutung von Auskünften über den Ausgang von Vergabeverfahren Der vergaberechtliche Grundsatz der Transparenz gilt über den Zuschlag hinaus. Bieter brauchen aussagekräftige Informationen zur Vergabeentscheidung, um ihre erfolglos gebliebenen Angebote einmal kritisch „unter die Lupe“ nehmen und sich für künftige Vergabeverfahren verbessern zu können.

Gesetzliche Regelungen Daher sieht das Vergaberecht verschiedene Auskunftsansprüche von Bietern vor: So müssen öffentliche Auftraggeber - allerdings nur bei einer Vergabe im Oberschwellenbereich - bereits vor Erteilung des Zuschlags die Bieter, deren Angebote nicht bezuschlagt werden sollen, darüber informieren und ihnen den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, die Gründe, aus denen ihr Angebot nicht berücksichtigt wird, und den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses mitteilen.

Nach Erteilung des Zuschlags kann jeder Bieter, dessen Angebot nicht erfolgreich war, verlangen, dass der öffentliche Auftraggeber ihm mitteilt, aus welchen Gründen sein Angebot abgelehnt wurde, was die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots sind und welcher Bieter den Zuschlag erhalten hat. Dieses Recht, im Nachhinein nähere Informationen zur Zuschlagsentscheidung zu verlangen, haben Bieter sowohl nach ober- als auch nach unterschwelligen Vergabeverfahren.

Weitere Auskunftsansprüche finden sich übrigens auch im Gesetz über die Freiheit des Zugangs zu Informationen für das Land Nordrhein-Westfalen (IFG NRW).

Praxis der Auskunftserteilung, insbesondere hinsichtlich der Angebotspreise Dennoch zeigt die Erfahrung, dass Ingenieure und Ingenieurinnen häufig keine aussagekräftigen Auskünfte zur Entscheidung über den Zuschlag erhalten. Bietern müssen aber konkrete und nachvollziehbare Informationen zur Verfügung gestellt werden!

Dies gilt nach Überzeugung der Ingenieurkammer-Bau NRW auch für die von den anderen Bietern angebotenen Preise nach Abschluss des Vergabeverfahrens. Deren Mitteilung verweigern öffentliche Auftraggeber immer wieder mit dem Hinweis auf eine Geheimhaltungspflicht. Dies mag für Details der Kalkulation nachvollziehbar sein. Unverständlich ist jedoch, warum der bloße Angebotsendpreis, der keinerlei Rückschlüsse auf sensible Informationen wie zum Beispiel betriebswirtschaftliche Strategien zulässt, ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis sein soll. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, so würde dies auch nicht ohne weiteres eine darauf bezogene Auskunft ausschließen. Vielmehr müssten dann die Interessen desjenigen, dessen Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis betroffen ist, und desjenigen, der Auskunft darüber verlangt, gegeneinander abgewogen werden. Aus Sicht der Ingenieurkammer-Bau NRW dürften dabei regelmäßig die Interessen des Bieters, der Auskunft verlangt, überwiegen. Wie soll er sonst seinen eigenen Angebotspreis bewerten können? Eine solche Information trägt zudem im Interesse der Allgemeinheit zur Transparenz des Vergabeverfahrens und auch zum fairen und konstruktiven Miteinander der daran Beteiligten bei.